DİLEKÇELER, Genel

Belirsiz Alacak Davasına Beyan Dilekçesi

Belirsiz alacak davası, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” şeklinde tanımlanmaktadır. İşçilik alacaklarına ilişkin açılan davalar çoğunlukla belirsiz alacak davası olarak açılmaktaysa da bazı alacak kalemlerinin belirsiz alacak olarak talep edilmesi mümkün değildir. Bu hususa ilişkin incelemeleri içeren beyan dilekçesi aşağıda yer almaktadır. Başka dilekçe örneklerine buradan erişebilmeniz mümkündür. 

 

Resim Steve Buissinne tarafından Pixabay‘a yüklendi

 

…İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE

DOSYA NO : 20../…. E. 

BEYANDA BULUNAN

DAVALI               :

VEKİLİ                 :Av. 

KONU                 :Davaya ilişkin beyan dilekçemizdir. 

AÇIKLAMALAR    :

I.USULE İLİŞKİN BEYANLARIMIZ

1.KIDEM TAZMİNATI VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİNİN BELİRSİZ ALACAK OLARAK İKAME EDİLMESİNDE HUKUKİ YARARIN BULUNMADIĞINA İLİŞKİN BEYANLARIMIZ

Davacı yan … TL Kıdem tazminatı, … TL ihbar tazminatı, … TL fazla mesai alacağı, … TL hafta tatili alacağı , … TL yıllık izin alacağı, … TL sosyal haklardan doğan tazminat alacağı olmak üzere toplamda … TL talepli belirsiz alacak davası ikame etmiş daha sonra davasını ıslah ederek toplamda …TL alacak talebinde bulunmuştur. Davanın niteliği itibari ile öncelikle belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmayacağı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2014/10667 E. 2015/20811 K. Sayılı ve 16.06.2015 tarihli kararında belirsiz alacak davasına ilişkin hususlar ve bu nitelikte bir davanın ne şekilde ikame edilip edilmeyeceğine ilişkin hususlar incelenmiştir.  

 

“10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,

“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı taraflarca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.

6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir.

Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.”

Denilmekte olup davacı yanın belirsiz alacak olarak talep ettiği alacak kalemlerinin , işçinin işten ayrıldığı esnada da muhasebe tarafından hesaplanarak alacağına davasız ulaştığı düşünüldüğünde belirsiz bir alacaktan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Aksi durumda her işçi ancak ve ancak dava sureti ile alacağını tahsil edebilecektir ki bu da hayatın olağan akışına aykırıdır. Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı talepleri davacı işçinin aldığı maaş üzerinden, asgari geçim indirimi ise medeni durum ve çocuk sayısına göre hesaplandığından, işçinin aldığı maaşı, çalıştığı süreyi, medeni durumunu ve çocuk sayısını bilmemesi mümkün bulunmadığına göre yine belirsiz bir alacaktan söz edilemez. Ortada belirsiz olan bir alacak yok iken belirsiz alacak davası ikame edilmesi ise kanunun amacına aykırı düşmektedir.  

Yukarıda belirttiğimiz alacak kalemlerinin belirsiz alacak davasına konu olamayacağı hususundaki beyanlarımızı destekler nitelikteki kararlar şu şekildedir. 

ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1.HUKUK DAİRESİ  2017 / 314 E. – 2017 / 451 K. Sayılı ve 27.03.2017 tarihli kararında; 

” HMK.nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davalı istinaf başvurusunun kabulü ile davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olması nedeniyle ihbar tazminatı ve ücret alacağı yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağından bu alacak kalemleri ili ilgili mahkemece esas hakkında verilen hüküm fıkralarının…düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere mahkeme kararının KALDIRILMASINA,…İhbar tazminatı ve ücret alacağı talebinin hukuki yarar yokluğu nedeniyle HMK’nun 114/1-h ve 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/16678 E. 2016/23181 K. Sayılı ve 11.10.2016 tarihli kararında;

 “Kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti… aylık ücret alacakları bakımından …, davacı, çalışma süresini, kendisine… … ödenen aylık ücret miktarını, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete… para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri, … kazandığı izin süresini, çalışma süresi boyunca varsa kullanmadığı veya karşılığı ödenmeyen izin sürelerini, bakiye ödenmemiş aylık ücret alacağı miktarını belirleyebilecek durumdadır. …halde, dava konusu kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti… aylık ücret alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu… dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan anılan alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur..temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA” karar verilmiştir. 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  2014/18003 E. – 2015/33440 K. Ve 02.12.2015 tarihli kararında;

“Mahkeme, isteği kısmen kabulüne Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında olmak üzere, davacı vekili tarafından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talepleri belirsiz alacak davası niteliğinde açılmış ise de, davacı, çalışma süresini ve aylık ücret miktarını belirleyebildiğinden anılan hususlar yönünden objektif imkansızlıktan bahsedebilme imkanı bulunmamaktadır. Bu itibarla, mahkemece, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı istemlerinin belirsiz alacak davasına konu olamayacakları gerekçesiyle, hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  2015/19613 E. – 2015/33693 K. Ve 03.12.2015 tarihli kararında;

“Uyuşmazlık konusu yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacakları bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını, ödenmesi gereken asgari geçim indirimi tutarını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, izin alacağı yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi isabetli ise de; asgari geçim indirim alacağının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Görüleceği üzere, davacı yanın kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, sosyal hak yönelik taleplerinin belirsiz alacak olarak ileri sürülmesi mümkün değildir. Davacı işçinin aldığı maaşı bilmemesi, aylık ücrete ek para ve parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri bilmemesi mümkün olmayıp bu miktarların hesaplanması için herhangi bir veriye ihtiyaç yoktur. 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2014/10667 E. 2015/20811 K. Sayılı ve 16.06.2015 tarihli kararında belirtildiği üzere “Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.” 

Dolayısıyla Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, asgari geçim indirimi taleplerini davacının hesaplaması mümkün olup ortada bir belirsizlikten söz edilemez. Belirsizlik söz konusu olmayan bir alacak için ise belirsiz alacak davası ikame edilmesi kanunun amacına aykırı olup, yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince de davanın belirsiz olarak ikame edilmesinde HUKUKİ YARAR YOKTUR. DAVANIN AÇILMASI ESNASINDA MEVCUT OLMAYAN HUKUKİ YARAR EKSİKLİĞİNİN İSE DAHA SONRA TAMAMLANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. Açıklanan gerekçelerle Sayın mahkemenizce davacı yanın kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, sosyal hak talepleri yönündeki taleplerinin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz. 

II.ESASA İLİŞKİN BEYANLARIMIZ :

1.FAZLA MESAİ ALACAK TALEBİNE İLİŞKİN BEYANLARIMIZ

Vekil edene ait otobüste en az 2 şoför vasıtası ile çalışma yapılmaktadır. İkinci şoför ….’ın da işe giriş bildirgesi ektedir. Otobüsler, sürekli olarak değişen güzergâhlarda sabah yolcu taşımaya başlayarak, seferini tamamladıktan sonra ana durağa gelerek yeni sefer saatinin başlamasını beklemekte ve ardından yeni sefer için ana duraktan hareket etmektedir. Bu sebeple genel itibari ile fazla mesai yapılmasını gerektirecek bir çalışma şekli de bulunmamaktadır. 

Belediye tarafından belirlenen seferlerde, saat 06:00 da başlayan seferler olduğu gibi 07:00 da da başlayan seferler de vardır. Kaldı ki araçlar her hafta farklı hatlara çalıştığı için bu süreler değişkenlik göstermektedir. Çalışma saati de en geç 21:00 da sona ermektedir. Sabah araçla sefere çıkan şoför akşam 21:00 a kadar çalışmamaktadır en geç 13:00-14:00 da aracı diğer şoföre vermektedir. Bu saatler baz alındığından 2 vardiyalı çalışma sisteminde fazla mesainin varlığından söz edilemez. 

Kaldı ki KARAYOLLARI TRAFİK YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK ile de açık olduğu üzere davacının çalışma saatleri 8 saat değil 9 saat üzerinden belirlenmelidir. Yerleşik Yargıtay içtihatlarında da bu husus belirtilmekte KARAYOLLARI TRAFİK YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK ile belirlenen 9 saatlik çalışma süreleri esas alınmaktadır. 

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi  2016/5030 E. Ve 2016/7314 K. Sayılı ve 29.03.2016 tarihli kararında;

“2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun uygulanması için çıkarılan Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 98 inci maddesine göre bu tür araçlarda günde 9 saatten fazla araç kullanılması yasak olduğundan davacının günlük 9 saati aşan çalışması varsa fazla mesai kabul edilerek ücreti hesaplanmalıdır.”  ve yine Yargıtay   7. Hukuk Dairesinin    2015/2993 E.  ,  2015/2694 K. Sayılı “Davacı, ağır vasıta şoförü olup Karayolları Trafik Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre davacının günlük çalışması 9 saati aşamayacağından, fazla çalışmanın bu düzenleme dikkate alınarak belirlenmesi gerekirken yukarıda açıklandığı gibi esas alınamayacağı açık olan takograf kayıtlarına göre hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir. ” denilmektedir. 

Davacının fazla mesai alacağı bulunmamakla birlikte, fazla mesai hesaplaması, tanık beyanları ile yapılmış ise de dinlenen tanıkların, beyanlarının hesaplamaya esas alınıp alınamayacağı hususunun değerlendirilmesi için SGK dan hizmet dökümlerinin istenip çalışma dönemlerinin tespiti yapılmalıdır. Sayın Mahkemenizce SGK dan tanıkların hizmet dökümlerinin istenilmesini, hizmet dökümleri mahkemeniz dosyasına alındıktan sonra dosyanın yeniden bilirkişi incelemesine gönderilmesini talep ederiz. 

Davacı yanın beyan ettiği çalışma saatleri tarafımızca kabul edilmemekle birlikte …/…/… tarihli bilirkişi raporunda davacının 15 gün 8 saat 15 gün 9 saat çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağı bulunduğu kanaatine varılmışsa da KARAYOLLARI TRAFİK YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK ve  Yargıtay 7. Hukuk Dairesi  2016/5030 E. Ve 2016/7314 K. Sayılı ve 29.03.2016 tarihli kararı ve 7. Hukuk dairesinin bu husustaki yerleşik içtihatları gözönüne alındığında rapordaki saatlerle çalışma yapıldığı kabul edildiğinde dahi davacının fazla mesai alacağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı asilin şoför olarak çalıştığı, çalışma süresinin 9 saat olarak baz alınması gerektiği düşünülmeden tanzim edilmiş bilirkişi raporunun bu yönüyle kabul edilebilir ve karara esas alınabilir nitelikte olmadığı kanaatindeyiz. 

Davacının fazla mesai alacağı bulunmamakla birlikte, fazla mesai hesaplaması, tanık beyanları ile yapılmış ise de dinlenen tanıkların, beyanlarının hesaplamaya esas alınıp alınamayacağı hususunun değerlendirilmesi için SGK dan hizmet dökümlerinin istenip çalışma dönemlerinin tespiti yapılmalıdır. Sayın Mahkemenizce SGK dan tanıkların hizmet dökümlerinin istenilmesini, hizmet dökümleri mahkemeniz dosyasına alındıktan sonra dosyanın yeniden bilirkişi incelemesine gönderilmesini talep ederiz. ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ 2017/1873  E. – 2017/1876 K. Sayılı ve  05/10/2017 tarihli kararında “Davacı imzası bulunan maaş bordroları incelendiğinde bazı aylar karşılığı davacıya fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti ödendiği tespit edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti tanık beyanları doğrultusunda hesaplanmıştır. Söz konusu ücretlerde tahaakkuk bulunan aylar dışlanmak suretiyle tanıkların davacı ile birlikte çalıştıkları süreler ile sınırlı olmak üzere hesaplama yapıldığı beyan edilmiş ise de ; tanıkların yerel mahkemece HDC getirilmediği anlaşılmıştır. Yerel mahkemece öncelikle dinlenilen tanıkların hizmet döküm cetvelleri kurumdan getirtilerek bilirkişi raporunun denetlenmesi,  davacı ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olmak üzere gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmek üzere dava dosyası geri gönderilmelidir…HMK’nun 353/1-a-6 alt bendi uyarınca ESASI İNCELENMEDEN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE… karar verilmiştir.” 

Neticeten, davacı asilin şoför olarak çalıştığı bu nedenle Karayolları Trafik Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirilerek çalışma süresinde 9 saatin baz alınması gerektiği, 2 vardiyalı çalışma sistemi bulunduğu, belediyece belirlenmiş çalışma saatleri çerçevesinde fazla çalışmanın mümkün bulunmadığı, davacının şoför olarak çalışması sebebi ile 9 saat çalışma saati baz alındığında davacı yanın iddiaları ve bilirkişi raporunda belirtilenen saatler çerçevesinde de zaten bir fazla mesaiden söz edilemeyeceği istisnai durumlarda fazla çalışma yapılması halinde de vekil edence fazla çalışma bedellerinin ödendiği gözetilerek neticeten fazla mesai alacağı taleplerinin REDDİNE karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz. 

3.DİĞER ALACAK TALEPLERİNE İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

Davacının Ulusal ve Genel Tatil günlerine ve hafta tatiline denk gelen bir çalışması bulunmamaktadır.

Diğer yandan, bilirkişi raporunda hesaplamalar tanık beyanları ile yapılmış olup, bu hali ile %30 dan aşağı olmamak üzere takdiri indirim miktarının uygulanması gerekmekteyse de bu durumda gözardı edilmiştir. Tanık beyanları ile yapılan hesaplamalarda takdiri indirim yapılmaması BOZMA nedeni olup  anılan bilirkişi raporuna itibar edilmemesini talep ederiz. 

Son olarak, işbu Mahkemeniz dosyasında tanık beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunun irdelenmesi gerekmektedir;

….

Görüleceği üzere, aynı faaliyeti yürüten işyerlerine karşı ikame edilmiş davalarda birinde davacı olan diğerinde tanık konumundadır. Adı geçen taraflar arasında bir menfaat birliği olduğu açıktır. Birbirlerine tanık olarak davalarını ispatlamaya çalışmaktadırlar. Şahıslar arasındaki menfaat birliği alenen ortada olup bu hali ile tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz. 

Sayın Mahkemenizce, yukarıdaki beyanlarımızdan da anlaşılacağı üzere belirsiz alacak niteliğinde olmayan alacak kalemlerinin HUKUKİ YARAR YOKLUĞUNDAN REDDİNE, diğer alacak kalemleri yönünden dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek mahiyette olmadığından dosyanın yukarıda izah ettiğimiz hususlar değerlendirilerek yeniden bir bilirkişiye tevdiine, neticeten davanın REDDİNE karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz. 

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle; 

-Öncelikle Kıdem ve İhbar tazminatı yönündeki taleplerin belirsiz alacak davasına konu olamayacağı gözönüne alınarak HUKUKİ YARAR BULUNMADIĞINDAN REDDİNE, 

-Tüm alacak talepleri yönünden zamanaşımı itirazlarımız dikkate alınarak zamaaşımı söz konusu olan alacakların zamanaşımı yönünden reddine,

-Neticeten davanın gerek usul gerek esas yönünden REDDİ ile yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz. …/…/…

Davalı Vekili

Av….

Bir Cevap Yazın